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HACIA UNA LEY ESTATAL DE MEDIACIÓN
8 abril 2010 Constitución de la Plataforma para la Colaboración en la Legislación Estatal de Mediación, Universidad Complutense de Madrid
INTRODUCCIÓN
El pasado 19 de febrero el Ministro de Justicia, D. Francisco Caamaño Domínguez, presentó el Anteproyecto de Ley Estatal de Mediación que se espera sea aprobado a la mayor brevedad. Es una buena noticia y un reto. La esperábamos y supone un desafío de adecuación e implementación.
El Gobierno estaba constreñido por la disposición final 3.ª de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la cual le ordenaba remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación, y de que asimismo resulta necesario incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Además, el fomento de la mediación, como medio de solución de conflictos, que puede redundar en una reducción del número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales, constituye un objetivo tanto del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009.2012, del Ministerio de Justicia, como del Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesión de 12 de noviembre de 2008.
El anteproyecto define la mediación como “aquella negociación estructurada de acuerdo con los principios de esta ley, en que dos o más partes en conflicto intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo para su resolución con la intervención de un mediador”.
Entre los retos que se nos presentan está el lograr que en el documento definitivo se dé una mejor definición al estatuto de mediador y los itinerarios de formación, así como la imbricación legal del Anteproyecto de Ley con otras normativas españolas y comunitarias.
JUSTIFICACIÓN
1.Son muchos los proyectos de Mediación Intrajudicial puestos en marcha en los últimos años, que cuentan con protocolos pautados de actuación y con resultados tangibles, tanto en el ámbito de familia como en el ámbito penal.
2.Tenemos 11 leyes autonómicas de Mediación Familiar.
3.El Gobierno estaba constreñido por la disposición final 3.ª de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la cual le ordenaba remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación.
4.Necesidad de incorporar la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
4.El fomento de la mediación, para reducir el número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales, constituye un objetivo tanto del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009.2012, del Ministerio de Justicia, como del Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesión de 12 de noviembre de 2008.
Así, frente a la litigiosidad, el Ministerio de Justicia ha pensado en:
Reforma procesal
Incorporación de la tecnología
Mediación. Matan dos pájaros de un tiro porque había que incorporar la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. No obstante, el Anteproyecto va más allá de lo que prevé la Directiva.
ESTRUCTURA
Los 33 artículos del Anteproyecto se estructuran en cinco capítulos y 6 disposiciones finales:
I. Disposiciones generales: ámbito, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los plazos de prescripción y caducidad, instituciones de mediación y el Registro de mediadores e instituciones de mediación cuya gestión corresponde al Ministerio de Justicia.
II. Principios informadores: voluntariedad, el dispositivo, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, la buena fe y el respeto mutuo entre las partes así como el deber de colaboración y apoyo al mediador.
III. Estatuto mínimo del mediador.
IV El procedimiento de mediación.
V. La ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español. El acuerdo de mediación será título ejecutivo.
IV. Disposiciones finales: el encaje de la mediación con los procedimientos judiciales; se regula la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación; la mediación que pueda tener lugar una vez iniciado un proceso; en la convocatoria de las partes a la audiencia previa se les informará de la posibilidad de recurrir a una mediación.
CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
1. Establece un régimen general aplicable a toda Mediación en asuntos civiles y mercantiles que se realice en España, y cuyos acuerdos pasan a ser vinculantes, al otorgarle fuerza de cosa juzgada, como si de una sentencia judicial se tratase.
2. Pretende ser una ley de mínimos que las Comunidades Autónomas deberán adaptar y ampliar en el ejercicio de sus competencias.
3. Incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
4. En los juicios verbales de reclamación de cantidad la mediación pasa a ser un requisito necesario y previo.
5. El reconocimiento del acuerdo de mediación como título ejecutivo, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales.
LO QUE DICE EL ANTEPROYECTO
SOBRE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS: La mediación no es sólo un medio de descongestionar los tribunales, sino que además: Es un mecanismo autonómico de pacificación social.Es un medio independiente de acceso a la justicia basada en la libertad de los ciudadanos como valor social básico que ha de estar a disposición de la población, en igualdad de condiciones que el clásico sistema judicial, para permitir que opten por el medio que mejor se ajuste a sus intereses.
Es una forma de decir al ciudadano que respetamos y confiamos su capacidad de resolver por sí mismos sus conflictos sin que un tercero o una ley les diga qué hacer, devolviéndoles el poder de decisión.
La Mediación es una de las mejores vías para que la sociedad civil recupere su poder, el poder de solucionar sus propios conflictos, la responsabilidad de participar en la búsqueda de soluciones y comprometerse en unos acuerdos haciendo un ejercicio de madurez, para delegar en terceros con poder ilimitado solo aquellos casos en que efectivamente las partes no pueden hacer este ejercicio o en los que el Estado no les puede dejar la libre disposición y que por lo tanto es responsabilidad exclusiva del Estado.
LO QUE NO DICE EL ANTEPROYECTO Y QUE SUGERIMOS
1.Si la ley es aprobada como está: Las personas mediadoras, los usuario y el ejercicio de la profesión, quedaríamos en estado de indefensión. Es necesario establecer la obligatoriedad de que el titulado universitario que ejerce la mediación tenga una formación especializada en técnicas y procesos de mediación para proteger el derecho del ciudadano a recibir un servicio de calidad.
Las 11 leyes autonómicas publicadas en España, desde la primera ley de Mediación Familiar de la Comunidad Autónoma de Cataluña publicada en el año 2000 hasta la última, la Ley 15/2009, de 22 de julio, de Mediación en el ámbito del Derecho Privado de Cataluña coinciden en que para ejercer la mediación e inscribirse en el Registro de Mediadores, deberá acreditarse:
a) Estar en posesión de un título universitario con validez en territorio español.
b) Acreditar las acciones formativas teórico-prácticas específicas de mediación, en los términos que reglamentariamente se determine.
La identidad como profesional de la mediación, el respeto de su ejercicio, el cumplimiento de un Código Deontológico y el juicio clínico o sentido común en estos temas, se van construyendo con la formación, el reciclaje y en contacto con los compañeros. Por el bien de los usuarios, todo ejercicio profesional requiere de un cuerpo de conocimientos, una técnica y una ética. Por qué pensar que no es así en la mediación? Sólo por la rentabilidad económica ya es necesario custodiar la profesionalidad en mediación, tendremos mejores resultados, procesos más rápidos y mayor / mejor cumplimiento de acuerdos.
Inicialmente se nos dijo que la nula mención de la formación específica fue obra del Ministerio de Economía y Hacienda esgrimiendo como argumento la Ley Ómnibus de Libre Acceso a las Actividades y Servicios, 25/09 del 22 de diciembre y la Directiva de Servicios 2006/123 CE, relativa a los servicios en el mercado interior (libertad de establecimiento y prestación).
2.Valorar la posibilidad de que la mediación sea obligatoria / sugerida en todo proceso de separación y divorcio contenciosa o, por lo menos, siempre que existan hijos menores, como ocurrirá con los verbales de reclamación de cantidad.
3. Facilitar el protocolo de redacción del acuerdo de manera que sea redactado y firmado por el mediador y las partes para lo cual se habrá que garantizar la asesoría letrada y la adecuada formación de la persona mediadora para que los acuerdos sean conformes a derecho. El que las partes salgan con los acuerdos claros del proceso de mediación y los lleven a un tercero para su redacción, o hacerlo ellos para retornarlo al mediador (Art. 28.2) que verá “su conformidad con el ordenamiento jurídico” (Art. 28.3) solo alarga el proceso y da al mediador una responsabilidad que no le es propia.
Qué pasa si el mediador no tiene formación jurídica? Asume una responsabilidad que supera sus compromisos. La Ley da esa función a los auxiliares de la justicia (abogados, procuradores, jueces, secretarios).
Qué sucedería si el mediador se opone, 10 días después, a firmar lo que les traen las partes o sus representantes?
4. Ver la viabilidad de que la firma del acuerdo sea realizada ante los representantes de las partes. Lo que implicará acreditar esa representación. Esto lo hará el abogado o su procurador? Se exigirá un poder para estos casos? (Art. 28.3). Son las partes o sus representantes las que 10 días después de alcanzar acuerdos vuelven al mediador para que compruebe y firme el acuerdo? (Art. 28.2)
5.Para la firma del acuerdo se habrá de garantizar asesoría letrada y un mayor énfasis en las consecuencias de los acuerdos ya que tendrían eficacia ejecutiva y no podrían volver a ser planteados ante ninguna institución de resolución de conflictos salvo las situaciones previstas para la anulación o la revisión en los casos y plazos tasados (Art. 28.4.6; 30.1).
6.La ley habrá de incluir servicios gratuitos y universales de mediación en todas las comunidades autónomas, dependientes de la administración y valorar la conveniencia de generalizar el turno de oficio de mediación que ya contemplan algunas leyes autonómicas de mediación familiar, así como los servicios de mediación que ya ofrecen algunos colegios profesionales y ante los cuales los ciudadanos en donde no existen, podrían alegar agravio comparativo.
De no existir servicios gratuitos de mediación, ¿Qué sucedería en los casos en que las partes acuden y están de acuerdo con iniciar el proceso de Mediación pero no pueden pagarlo?
¿Qué sucedería si una de las partes puede pagar y la otra no
C ¿Qué sucedería en los casos en que el juzgador sugiere una Mediación que es acogida por las partes pero las partes tienen abogados de oficio pero no hay un servicio de Mediación gratuito?
7.La ley deberá crear un organismo nacional y autonómico que articule, coordine, supervise todo lo relativo al ejercicio de la mediación así como homologar la formación y diseñar los protocolos de actuación, etc. Esto lo hará un organismo dependiente de justicia, los colegios profesionales? Quién?
8.La Disposición Adicional 2.8 habla de la Audiencia Previa preceptiva en el Procedimiento Ordinario de la que generalmente solo tenemos noticias los abogados y procuradores. Tratándose de que la ley sugiere a las partes acudir a Mediación, qué mecanismos podrían articularse para que sean las partes, personalmente, las que manifiesten su conformidad o no de acudir a Mediación.
9.Que la formación continuada no solo sea sugerida sino obligatoria y supervisada como ocurre con otros ejercicios profesionales y como ya exigen algunas leyes autonómicas de mediación familiar, para lo cual el Reglamento podrá establecer un número de sesiones supervisadas o determinado número de horas de formación por año.
10.El Código de Conducta de la Persona Mediadora tendría que ser parte del Reglamento de aplicación de la ley y no deberá ser solo sugerido y además se debe establecer qué organismo supervisará su aplicación. Algunas leyes autonómicas prevén que el sistema de sanciones lo siga el colegio profesional al que esté adscrita la persona mediadora pero qué sucede en los casos en que la persona mediadora no pertenece a ningún colegio profesional dado que no está obligado o si, pudiendo colegiarse, no obstante tener titulación universitaria, esta persona no ejerce su carrera y solo trabaja en la mediación.
11.Se habrá de incluir alguna disposición transitoria que permita inscribir en el registro de personas e instituciones mediadoras a quienes acrediten el ejercicio de la mediación durante un tiempo que habrá de definirse mediante Reglamento que también decidirá los requisitos, protocolos o cursos puentes que habrá de requerírseles.
12. Hay aspectos de forma que podrían modificar el fondo como es el caso del Art. 14 cuando se dice que los títulos extranjeros deberán ser convalidados cuando en realidad deben ser homologados. Lo mismo sucede con el lenguaje no sexista, podría hablarse siempre de la persona mediadora, como exige la Ley de Igualdad.
13.Las legislaciones autonómicas y la casi generalizada práctica profesional vinculan el ejercicio de la mediación a profesiones de las áreas sociales, educativas, jurídicas y psicológicas. El Anteproyecto deja abierto el acceso a cualquier profesión, dejando abierto un debate que deberá definir cuál planteamiento entra en contradicción con la Ley Ómnibus, Ley 25/2009, de 22/12/2010, y la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios).
COMPETENCIA ESTATAL O AUTONÓMICA PARA LEGISLAR SOBRE LA FORMACIÓN
Recientemente un grupo de compañeros mediadores se ha reunido con los responsables de escuchar, revisar y depurar las aportaciones al Anteproyecto de Ley Estatal de Mediación antes de que sea enviado al Congreso. Se trata del equipo asesor de la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia.
Su postura es que el Ministerio solo puede hacer algunas matizaciones al Anteproyecto. Por ejemplo, sobre el estatuto de la persona mediadora (art. 13) y los servicios de mediación, ellos consideran que la Ley Estatal de Mediación no tiene que regularlos por ser estas unas competencias de las comunidades autónomas y que, de quedar regulados allí podrían entrar en conflicto con su legislación y competencias.
Sobre esta postura del Ministerio de Justicia, es necesario decir que
una ley que está imbricada en Justicia, no es lo mismo que en Asuntos Sociales, y la Mediación con esta ley salta a Justicia que es competencia principal del Estado Central, mientras que los asuntos sociales suelen ser de las autonomías y por tanto el argumento del Ministerio de Justicia queda cojo. Es como decir que con esta ley la Mediación salta de Servicios Sociales a Justicia, y el hecho es que es este Ministerio el que promueve la ley y el responsable del Registro. Además, la Mediación hasta ahora se contemplaba como un acuerdo entre partes, y ahora la ley le da un estatus de cosa juzgada, de adecuación al ordenamiento, luego al ser una Mediación judicializada, ya no es una Mediación de asuntos sociales sino de justicia, competencia del Estado.
Habría que ver ¿de cuáles atribuciones de competencias estamos hablando? ¿Justicia, que algunas comunidades no las tienen atribuidas? ¿Servicios Sociales, sabiendo que algunas comunidades entienden que sólo son competentes para Mediación Familiar?
Son temas que deben ser perfilados por el Gobierno como sucede con la Ley de Justicia Gratuita, que se regula por una ley nacional. No podemos esperar que existan 17 leyes autonómicas que lo prevean.
El artículo 4.2 de la Directiva Europea, 2008, dice que “los estados miembros fomentarán la formación inicial y continuada de mediadores….”. Si esto lo asumen algunas comunidades autónomas y otras no, se entiende que lo está haciendo el Estado o parte del Estado? ¿Debe esto dejarse a que cada Comunidad lo regule según su entender y parecer?
Otro problema, de no existir un criterio nacional sobre los requisitos para ser un profesional de la Mediación, es que las comunidades autónomas pueden solicitar diferentes requisitos y una persona poder ejercer en algunas y en otras no.
Además, en cada Comunidad Autónoma cuál se entiende que es el organismo competente? (Art. 15).Creo que son temas que deben salir claros en la Ley Estatal para prevenir los agravios comparativos que ya se producen y garantizar un servicio de calidad a los usuarios.
Si la ley es aprobada como está: Las personas mediadoras, los usuario y el ejercicio de la profesión, quedaríamos en estado de indefensión. Es necesario establecer la obligatoriedad de que el titulado universitario que ejerce la mediación tenga una formación especializada en técnicas y procesos de mediación para proteger el derecho del ciudadano a recibir un servicio de calidad, como ya se exige en las 11 leyes autonómicas.
La identidad como profesional de la mediación, el respeto de su ejercicio, el cumplimiento de un Código Deontológico y el juicio clínico o sentido común en estos temas, se van construyendo con la formación, el reciclaje y en contacto con los compañeros. Por el bien de los usuarios, todo ejercicio profesional requiere de un cuerpo de conocimientos, una técnica y una ética. Por qué pensar que no es así en la mediación? Sólo por la rentabilidad económica ya es necesario custodiar la profesionalidad en mediación, tendremos mejores resultados, procesos más rápidos y mayor / mejor cumplimiento de acuerdos.
El Mediador tendría que acreditar un mínimo de conocimientos específicos en mediación para poder ejercerla. Dada las diferencias existentes entre las diversas normativas autonómicas, y por seguridad jurídica, los conocimientos deberían incluir un mínimo de horas teóricas y prácticas (cuyo detalle podría dejarse para el Reglamento o por la normativa Autonómica). Estos conocimientos, al no ser reglados, deberían poder enseñarse tanto por Instituciones Pública como Privadas, debidamente acreditadas por cada Comunidad Autónoma. La debida formación de la persona mediadora debe garantizarse por los Estados Miembros, según prescribe el art. 4.2 de la Directiva 2008/52/CE, así como el Código de Conducta Europeo para Mediadores y la Recomendación nº R(98)1 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar (Principios sobre la Mediación Familiar).
¿POR QUÉ DEFINIR LA FORMACIÓN ES COMPETENCIA DEL GOBIERNO CENTRAL?
El Mº de Justicia alega que no puede legislar sobre el Estatuto del Mediador y los condicionantes mínimos académicos y de experiencia para ser mediador, porque es competencia de las C.A. Sin embargo el Cap. III entra de lleno en el Estatuto de mediador y establece que se ha de tener un título de grado universitario (art. 14), luego si especifica un mínimo, no se entiende por qué no entra a detallar las características específicas de preparación y experiencia que debería tener un mediador.
El art. 149.30 de la Constitución Española, establece que es competencia exclusiva del Estado la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales, a sensu contrario si no se considera que una profesión es competencia de las comunidades autónomas, p.e. art. 131.1 del Estatuto Cataluña, que establece sin embargo que la obtención de certificación académica o profesional (apartado 2) con validez en todo el Estado es competencia del Estado . Justamente al tratarse de una profesión que según el art. 6, del Anteproyecto establece un Registro para todo el Estado y que “permitirá el ejercicio de la mediación en todo el territorio nacional”.
A estos efectos podemos señalar como antecedente de una profesión sin rango universitario pero regulado en el ámbito estatal, el detective privado, se establece quien expedirá el diploma y los contenidos de la enseñanza:
Real Decreto 2364 de 9 de diciembre de 1994 (BOE de 10 de enero de 1995), por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.
Artículo 52.1. Disposiciones comunes.
El personal de seguridad privada estará integrado por: los jefes de seguridad, los vigilantes de seguridad y los escoltas privados que trabajen en las empresas de seguridad, los guardas particulares del campo y los detectives privados.
Artículo 52.7. Disposiciones comunes.
La habilitación para el ejercicio de la profesión de detective privado requerirá la inscripción en el registro específico regulado en el presente Reglamento.
Artículo 53. Requisitos generales.
Para la habilitación del personal y en todo momento para la prestación de servicios de seguridad privado, el personal habrá de reunir los siguientes requisitos generales:
a) Ser mayor de edad.
b) Tener nacionalidad española.
c) Poseer la aptitud física y la capacidad psíquica necesarias para el ejercicio de las respectivas funciones sin padecer enfermedad que impida el ejercicio de las mismas.
d) Carecer de antecedentes penales.
e) No haber sido condenado por intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, del secreto a las comunicaciones o de otros derechos fundamentales en los cinco años anteriores a la solicitud.
f) No haber sido sancionado en los dos o cuatro años anteriores, respectivamente, por infracción o muy grave en materia de seguridad.
g) No haber sido separado del servicio en las Fuerzas Armadas en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
h) No haber ejercido funciones de control de las entidades, servicios o actuaciones de seguridad, vigilancia o investigación privadas, ni de su personal o medios como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los dos años anteriores a la solicitud.
i) Superar las pruebas que acrediten los conocimientos y la capacitación necesarios para el ejercicio de las respectivas funciones.
Artículo 54.1. Requisitos específicos.
1. Además de los requisitos generales establecidos en el artículo anterior, el personal de seguridad habrá de reunir, para su habilitación, los determinados en el presente artículo, en función de su especialidad.
Artículo 54.5. Detectives privados:
a) Estar posesión de título de bachillerato unificado polivalente, bachiller, formación profesional de segundo grado, técnico de las profesiones o calificaciones que se determinen, u otros equivalentes o superiores.
b) Estar en posesión de diploma de detective privado, reconocido a estos efectos en la forma que se determine por Orden del Ministerio de Justicia e Interior y obtenido después de cursar las enseñanzas programadas y de superar las correspondientes pruebas.
c) No ser funcionario de ninguna de las Administraciones Públicas en activo, en el momento de la solicitud ni durante los dos años anteriores a la misma.Orden de 7 de julio de 1995 (BOE de 17 de julio), por el que se da cumplimiento a diversos aspectos del Reglamento de seguridad privada, sobre personal: destacando el Título I.
Título I , Capitulo I, Sección segunda. Quinto. Detectives privados.
Los aspirantes a detective privado habrán de superar en los Institutos de Criminología o en otros centros oficiales adecuados y habilitados por el Ministerio de Educación y Ciencia, los programas que éstos establezcan, que, en todo caso, han de incluir las materias que determine la Secretaria de Estado de Interior, y comprenderán ciento ochenta créditos, cada uno de ellos correspondiente a diez horas de enseñanza, desarrollados al menos durante tres cursos lectivos.
Séptimo. Diploma de detective privado.
A los efectos de habilitación para el ejercicio de la profesión de detective privado, el diploma a que se refiere el artº 54.5.b) del Reglamento de Seguridad Privada habrá de corresponder a la formación a que se refriere el apartado quinto de la presente Orden y será el expedido por los institutos y centros que en el mismo se mencionan.
POR QUÉ QUITAR A LA PERSONA MEDIADORA LA RESPONSABILIDAD DE “VELAR POR LA CONFORMIDAD CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO”? (Art. 28.3)
La ley debería diferenciar el Acuerdo de Mediación con “efectos de cosa juzgada”, según terminología del Anteproyecto (art. 28) o “carácter ejecutivo” como señala el art. 6.1 de la Directiva y del que no. En el primer caso sería un título ejecutivo y pudiendo ser elevado a escritura pública (art. 28 del Anteproyecto). Como el Anteproyecto de Ley exige su adecuación al ordenamiento jurídico debería ser visado por un letrado en ejercicio cumpliendo con el art. 24 de nuestra Constitución, el Estatuto de la Abogacía y la Ley Orgánica del Poder Judicial entre otras. Esto quitaría al mediador la responsabilidad de velar por la “conformidad con el ordenamiento jurídico” que no es su obligación, responsabilidad o competencia como se señala en el Art. 28.3 del Anteproyecto.
En el segundo caso, el Acuerdo de Mediación tendría el valor que en derecho el tribunal considere, para el caso que las partes no decidieren “a priori” su carácter ejecutivo, pero después deseasen su cumplimiento por la vía jurisdiccional.
Este doble camino lo permite la Directiva y encajaría mejor dentro del ámbito de la libertad de los mediados y del espíritu de la mediación. De igual manera se descarga de una responsabilidad al Mediador -adecuación del Acuerdo al Ordenamiento Jurídico-, que no le compete y que entraría en conflicto con el papel asignado a los colaboradores de la Justicia (fundamentalmente abogados y procuradores), evitando con ello acciones de nulidad del Acuerdo y de responsabilidad del mediador.
INFORME DEL CGPJ AL ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES
Conclusiones que cabe considerar fundamentales:
PRIMERA.- “A diferencia de otros métodos alternativos para la solución de conflictos, como el arbitraje, la mediación en asuntos civiles y mercantiles no ha sido objeto hasta el momento de un tratamiento legal sistemático, si bien ello no significa que la mediación sea una figura completamente ajena a nuestro ordenamiento. No es ya que la legislación procesal civil contemple mecanismos tendentes a promover una solución no contenciosa del conflicto, confiriendo al juez un papel activo encaminado a que las partes logren un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso, sino que existen sectores, como el laboral, en los que el intento previo de mediación o conciliación se configura como un requisito de acceso al proceso judicial. En el ámbito del Derecho de familia se ha querido dar impulso a la mediación con la reforma de algunos preceptos de la LEC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. A ello se añade la existencia de un notable número de leyes autonómicas sobre mediación familiar que, aunque limitadas en su ámbito material de aplicación y circunscritas cada una a su respectivo territorio, constituyen sin duda un referente a tener en cuenta. Por otro lado, la mediación se ha venido practicando informalmente, a pesar de la falta de regulación, con base en el principio general de autonomía de la voluntad y en las posibilidades que brinda una figura contractual como la transacción. Sumado todo, y aunque algunas voces sostienen la falta de necesidad de dotar a esta figura de un régimen legal, debe considerarse plausible la gestación de una ley específica sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles, pues es de suponer que ello traerá consigo un mayor índice de seguridad jurídica en el empleo de este mecanismo alternativo de resolución de controversias. Esa regulación legal se revela de singular importancia en todo lo que tiene que ver con las conexiones entre mediación y proceso judicial. Se da la circunstancia, además, de que el Gobierno estaba constreñido por la disposición final 3.ª de la Ley 15/2005, de 8 de julio, la cual le ordenaba remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación, y de que asimismo resulta necesario incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. El fomento de la mediación, como medio de solución de conflictos alternativo a la vía judicial, que puede redundar en una reducción del número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales, constituye un objetivo tanto del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009.2012, del Ministerio de Justicia, como del Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesión de 12 de noviembre de 2008. En este segundo caso, además, son ya muchos los proyectos de mediación intrajudicial puestos en marcha en los últimos años, que cuentan con protocolos pautados de actuación y con resultados tangibles, tanto en el ámbito de familia como en el ámbito penal.
SEGUNDA.- Sería aconsejable que la definición legal de mediación calificara a ésta, explícitamente, como “medio alternativo de solución de conflictos” (u otra fórmula semejante), a la par que remarcase su naturaleza extrajudicial, subrayase que el mediador no tendrá funciones decisorias, y en general incorporase cuantos elementos sean necesarios para perfilar la figura con mayor nitidez y distinguirla de otros medios alternativos de solución de conflictos, en concreto del arbitraje. Asimismo, en la delimitación del ámbito material de aplicación, se recomienda un reflejo más fiel de las exclusiones que contiene la Directiva (v. gr. los asuntos fiscales, aduaneros y administrativos), y una expresa manifestación acerca de si la mediación en asuntos de familia cae o no dentro del ámbito de aplicación de la Norma proyectada, máxime teniendo en cuenta la existencia de un buen número de leyes autonómicas sobre esa materia.
TERCERA.- En materia de principios informadores de la mediación, sería deseable revisar la sistemática seguida en el Anteproyecto, a fin de evitar algunas reiteraciones que pueden determinar el solapamiento parcial entre distintos principios (v. gr. así sucede en los artículos 7 y 8 con los principios dispositivo y de voluntariedad). Igualmente, debería conectarse lo dispuesto en el artículo 9 sobre el principio de imparcialidad con lo previsto en el artículo 16.3 respecto de la advertencia a las partes de su posible parcialidad por parte del mediador, ya que en este segundo precepto se pone de relieve una clara prevalencia del principio de voluntariedad sobre el de imparcialidad. Se echa en falta, al hilo del principio dispositivo, un tratamiento pormenorizado del convenio de mediación, por contraposición con la regulación más detallada que del convenio arbitral se hace en la Ley de Arbitraje. En cuanto al principio de neutralidad, también se ve modulado por lo que se dispone en otros pasajes del Anteproyecto, sin que estos matices hallen reflejo -como deberían- en el artículo 10. Así, que el mediador debe desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acuerdo entre las partes (artículo 16.1.II), o que el mediador puede dar por terminado el procedimiento de mediación si considera que las posiciones de las partes son irreconciliables (artículo 27.1).
CUARTA.- Cabe dudar de lo acertado de no exigir al mediador estar en posesión de una titulación, o haber recibido una formación, que acredite la adquisición de un cierto nivel de conocimientos técnico-jurídicos (artículo 14), en la medida en que diversos preceptos del Anteproyecto (artículos 27.2.II, 28.3) exigen del mediador que haga advertencias o realice verificaciones encaminadas a asegurar la conformidad del acuerdo de mediación con el ordenamiento jurídico (vid. asimismo artículo 33, que niega la posibilidad de que sea ejecutado u homologado judicialmente un acuerdo de mediación cuyo contenido sea contrario a Derecho). Esta cuestión se conecta con que, a diferencia de la Directiva, el Anteproyecto no prevé ningún cauce a través del cual chequear esa adecuación a Derecho del acuerdo de mediación, dado que la protocolización o formalización de éste se reduce básicamente a la firma del acuerdo por las partes y por el mediador, tras la comprobación de que el procedimiento se ha ajustado a lo dispuesto por la Ley. La Directiva, por el contrario, concibe un mecanismo de protocolización basado en la emisión, por un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de una sentencia, una resolución o un acto auténtico. El Anteproyecto debería pues ajustarse a ese modelo, incluyendo un trámite preceptivo de homologación de los acuerdos de mediación a cargo de un órgano jurisdiccional u otro tipo de autoridad que, previa constatación de su adecuación a Derecho, confiriese al acuerdo fuerza ejecutiva. A tal fin, se propugna la modificación del artículo 517.2.3.º LEC para incluir en él a las resoluciones judiciales que homologuen no sólo transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso, sino también acuerdos de mediación alcanzados fuera del proceso, conforme a los principios y requisitos previstos en la Ley ahora proyectada. De esta forma se establecería un procedimiento de homologación uniforme para todos los casos de mediación, sobrevenga ésta o no tras haberse iniciado un proceso judicial, y se dotaría de sentido a la previsión del artículo 33 al implementar un mecanismo merced al cual sería posible verificar la conformidad a Derecho del acuerdo de mediación, además de obtenerse por añadidura una adecuación a los mandatos de la Directiva. Sacrificar este control en aras de la mayor rapidez en la solución del conflicto podría ser contraproducente, por cuanto aumentaría el riesgo de que los acuerdos de mediación dotados de fuerza ejecutiva contraviniesen el ordenamiento jurídico. En otro orden de cosas, también debería precisarse que el mediador debe disponer de una formación que le capacite específicamente en materia de mediación, a fin de garantizar la calidad de la mediación, aspecto por el que muestran su preocupación tanto el Anteproyecto como la Directiva.
QUINTA.- Se sugiere clarificar la clase de vínculo que puede haber entre mediador e institución de mediación, disipando así la ambigüedad que el Anteproyecto maneja al respecto. Asimismo, sería bueno explicitar que las partes poseen plena libertad para encomendar la mediación a una institución de mediación o a un mediador independiente, sin que en modo alguno la Ley deba decantarse por favorecer una opción en detrimento de la otra, como podría deducirse de ciertos pasajes del Anteproyecto en los que parece darse preferencia a la mediación a través de instituciones de mediación, o se reserva a dichas instituciones un papel decisivo en determinadas situaciones (v. gr. artículos 20.3 y 21.1). Debería despejarse el interrogante de si las instituciones de mediación pueden dedicarse a fines distintos de la mediación o, desde otro punto de vista, si la persecución de determinados fines por una institución inhabilita a ésta para dedicarse a la mediación. En cuanto al Registro de mediadores y de instituciones de mediación, se recomienda perfilar mejor todo lo relativo a la coexistencia entre el Registro estatal y los Registros autonómicos, pues cabe pronosticar la existencia de conflictos entre la legislación estatal y la autonómica a propósito de esta cuestión. Por último, sobre el acceso público a información sobre mediadores e instituciones de mediación, preferentemente por Internet, el artículo 19.3 del Anteproyecto cuadra mal con las previsiones de la Directiva, pues tal y como está formulado no garantiza que el público vaya a tener acceso a información sobre todos los mediadores disponibles y el modo de ponerse en contacto con ellos, sino sólo respecto de aquellos mediadores que estén integrados en alguna institución de mediación. Lo idóneo sería prever que, a través del Registro de mediadores y de instituciones de mediación, el público podrá tener acceso telemático a información sobre todos los mediadores e instituciones de mediación inscritos en el Registro, incluida la forma de ponerse en contacto con cada uno de ellos.
SEXTA.- En cuanto al procedimiento de mediación, cabe dudar si no sería más acorde con los principios de voluntariedad y autoorganización el no señalamiento legal de un tope máximo de duración del procedimiento, dejando que sean las partes en función de la complejidad del litigio las que fijen en el acta inicial el plazo de duración del procedimiento, haciendo bueno por tanto lo previsto en el artículo 23.2.c) del Anteproyecto y suprimiendo la referencia que en el artículo 24 se hace a la duración máxima del procedimiento. Por otro lado, el artículo 27.1 parece otorgar al mediador discrecionalidad para apreciar que a la vista de las posiciones de las partes no es posible alcanzar un acuerdo de mediación, dando paso de ese modo a la terminación del procedimiento. Esta previsión no resulta coherente con otras disposiciones del Anteproyecto, pues a lo largo del articulado ha quedado claro que el mediador debe mantenerse neutral, careciendo de capacidad decisoria y siendo las partes las únicas con capacidad para decidir si alcanzan o no un acuerdo. Por todo ello, se sugiere suprimir del artículo 27.1 la frase que se refiere a la posibilidad de que el mediador dé por terminado el procedimiento tras apreciar que las posiciones de las partes son irreconciliables, pudiendo preverse a cambio que el mediador que comprobase la -a su juicio- imposibilidad de conciliar las posiciones de las partes, ejerciese su derecho a renunciar a seguir desarrollando la mediación, lo que a su vez propiciaría, como dispone el artículo 27.2, que el mediador fuese sustituido por otro si las partes lo estiman adecuado, poniendo así en manos de los interesados la decisión última de si la mediación debe o no continuar.
SÉPTIMA.- Sobre la acción de anulación del acuerdo de mediación, no parece muy adecuado fijar para su ejercicio el plazo de un año, pues resulta excesivo no sólo a la vista de los motivos en que dicha acción podrá fundarse y de los breves plazos que se fijan para el desarrollo del procedimiento, sino también por comparación con la regulación de esta materia en sede de arbitraje. Llama la atención asimismo la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del acuerdo por dos vicios del consentimiento, como son la violencia y la intimidación, ya que ambos -junto a otros vicios del consentimiento, como el dolo o el error, a los que en cambio no alude la Norma en proyecto- están ya contemplados como causas generales de anulación de los contratos en el Código Civil (vid. sus artículos 1265, 1267, 1268, 1300 y 1301). De aquí se sigue la necesidad de dilucidar si el acuerdo de mediación es asimilable a cualquier otro contrato suscrito entre particulares, estando sujeto por tanto a las reglas generales sobre eficacia e ineficacia de los contratos, o si dada la intervención del mediador y su función como garante del ordenamiento jurídico y del respeto a los principios informadores de la mediación, debe descartarse la aplicación de los remedios generales sobre anulación de los contratos en el entendimiento de que el acuerdo de mediación no sería un contrato, o no sería solamente un contrato. Tanto si se opta por una como por otra opción, la admisión en el artículo 28.6 de la anulación del acuerdo de mediación por haber sido aceptado bajo violencia o intimidación, resulta probablemente inconsistente.
OCTAVA.- En el capítulo de las relaciones entre mediación y proceso judicial, para dotar de efectividad a la prohibición de entablar acciones judiciales constante un procedimiento de mediación se aconseja establecer la correspondiente excepción procesal, de manera que una parte pueda hacer valer la pendencia del proceso de mediación en el caso de que, sin haberse puesto fin a éste, la otra parte interponga una acción judicial o una demanda arbitral. Por lo que hace a la paralización de los plazos de prescripción y caducidad de las acciones judiciales en tanto se haya instado y esté pendiente de concluirse un procedimiento de mediación, no hay obstáculo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que una ley específica -como sería el caso de la ahora proyectada- disponga dentro de su ámbito de aplicación la suspensión, y no la interrupción, de los plazos de prescripción, por más que en materia de prescripción de acciones el criterio general del Código Civil sea que la prescripción puede ser objeto de interrupción, con inutilización en tal hipótesis del tiempo transcurrido hasta ese momento. La suspensión de los plazos de prescripción, más allá de su viabilidad dogmática, debe considerarse acertada, porque si el inicio de un procedimiento de mediación tuviese por efecto la interrupción de tales plazos ello podría incentivar el recurso a la mediación aun sin ánimo de alcanzar ninguna solución, sólo con el espurio propósito de purgar la prescripción ya iniciada y lograr que el plazo prescriptivo vuelva a contarse en su integridad.
NOVENA.- En lo referente a los costes de la mediación, el prelegislador debería hacer un esfuerzo por concretar las principales partidas en las que aquéllos pueden descomponerse, debiendo suprimirse la ambigua referencia que el artículo 23.2.e) hace a “otras posibles tarifas”. Por lo que se refiere a la regla subsidiaria que ofrece el artículo 18.1 para la distribución de los costes entre las partes, a saber, la del reparto proporcional entre ellas, presenta el inconveniente de que no facilita el parámetro conforme al cual deberá medirse esa proporcionalidad. Todo apunta a que se trata de una omisión, y que por tanto es necesario precisar el término de referencia conforme al cual calcular la proporción; considerándose plausible que ese término de referencia venga dado por el interés material que cada parte posea en el proceso de mediación, y en su caso por el interés material que cada una haya visto satisfecho como consecuencia del acuerdo de mediación. En otro orden de cosas, no parece viable considerar el coste de la mediación ni como “costas” ni como “gastos” del proceso, en el sentido en ambos casos del artículo 241 LEC, pues ni cabe reconducirlo a ninguno de los conceptos en que ese precepto desglosa la noción de costas (todos los cuales tienen que ver con el desarrollo del proceso judicial), ni puede decirse que se trate de “desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso”, por lo que debería revisarse la previsión que a este respecto se contiene en el artículo 18.3, que admite que cuando la mediación no impida el planteamiento de un ulterior proceso con idéntico objeto, en caso de condena en costas de alguna de las partes, se incluya en ellas el coste de la mediación. En cambio, debe considerarse plausible la previsión del apartado 5 de la disposición final 2.ª, por la que se prevé reformar el artículo 394.1 LEC, ya que a diferencia del caso anterior no se trata de cargar el coste de la mediación infructuosa a aquella de las partes que en un ulterior proceso judicial sobre el mismo objeto hubiese visto rechazadas todas sus pretensiones, sino de hacer que el coste de una mediación exitosa, y por tanto culminada en un acuerdo entre las partes, recaiga sobrevenidamente sobre aquélla de las partes que, no habiéndose atenido al acuerdo, hubiese sido condenada en costas en un ulterior proceso iniciado precisamente como consecuencia del incumplimiento por dicha parte del acuerdo de mediación. Igualmente, es correcto prever que, a los efectos de imponer las costas en supuestos de allanamiento (artículo 395.1 LEC, cuya reforma prevé el apartado 6 de la disposición final 2.ª), se entenderá que hay mala fe por parte del demandado, entre otras causas, si antes de presentada la demanda se hubiese iniciado con él un procedimiento de mediación.
DÉCIMA.- A propósito del órgano competente para la ejecución de los acuerdos de mediación, lo previsto en el artículo 31.II, por el que se otorga la competencia al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, a cuyos efecto se prevé reformar el artículo 545.2 LEC, debería acompasarse con lo establecido en el artículo 86 ter 2.g) LOPJ en materia de arbitraje. De conformidad con este último precepto, los Juzgados de lo Mercantil conocerán, entre otros, “de los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias contempladas en este apartado”. Dicho de otro modo, corresponde a los Juzgados de lo Mercantil en las materias propias de su competencia objetiva, el conocimiento de la ejecución forzosa de los laudos dictados dentro de su respectiva circunscripción. El Anteproyecto debería haber incluido una disposición en sintonía con dicho precepto, de forma que la competencia para la ejecución de los acuerdos de mediación a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 31 se atribuyese, en función de la materia, ora al Juzgado de Primera Instancia, ora al Juzgado de lo Mercantil, en ambos casos del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación. Por otro lado, tratándose de la ejecución de acuerdos de mediación homologados judicialmente, el artículo 31.I del Anteproyecto atribuye la competencia al órgano judicial que haya homologado el acuerdo. En la medida en que ese órgano judicial puede ser un Juzgado de lo Mercantil, es claro que esa previsión colisiona con lo dispuesto en el artículo único.2 del Anteproyecto de Ley Orgánica complementaria a la Ley para la reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado, por la que se modifica la LOPJ, en el que se prevé agregar un nuevo apartado 6 al artículo 85 de la LOPJ, conforme al cual el conocimiento “de las solicitudes de homologación y ejecución de acuerdos de mediación, incluidos los extranjeros, cuando reúnan la condición de título ejecutivo” se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia.
UNDÉCIMA.- La introducción de un mecanismo de mediación obligatoria para la interposición de demandas de juicio verbal por razón de la cuantía, que consistan en una reclamación de cantidad y no se refieran a ninguna de las materias enumeradas en el artículo 250.1 LEC, ni tampoco a materia de consumo, supone la restauración de un sistema similar al que fue abandonado por nuestro legislador al eliminar el trámite preceptivo del acto de conciliación previo a la demanda de juicio declarativo que se establecía en el artículo 460 LEC/1881, lo que acaeció en virtud del artículo 8 de la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Es dudoso que el recurso obligatorio a la mediación o a la conciliación redunde por sí solo en una auténtica reducción de la litigiosidad, antes bien corre el riesgo de acabar convirtiéndose en una suerte de formalidad cumplimentada de forma rutinaria, y en definitiva en una traba para el acceso al sistema judicial, como el propio Anteproyecto parece descontar que sucederá. Así, cuando en el artículo 19.1, al referirse a las sesiones informativas previas a la mediación, dispone que “[e]n los supuestos de mediación obligatoria las sesiones informativas serán gratuitas”, y añade que “[e]n tal caso, se podrá tener por intentada la mediación y cumplida la obligación legal justificando la asistencia [a dichas sesiones]”. O cuando en el artículo 24.III prevé que “la mediación exigida por ley se tendrá por intentada mediante la aportación del acta en la que conste la inasistencia de cualquiera de las partes”. A este respecto, resulta significativo que la Memoria del Análisis de Impacto Normativo que acompaña al Anteproyecto, para rechazar que ese intento obligatorio de mediación pueda convertirse en un obstáculo que afecte al derecho a la tutela judicial efectiva, se refiera a él como “un mero trámite de carácter previo que permite dar por cumplida la obligación legal en la sesión informativa si no se llegara a iniciar la mediación”. No parece que tenga mucho sentido instaurar supuestos de mediación obligatoria cuando el propio legislador presume que se van a convertir en meros trámites previos sin una verdadera efectividad, pues lo único que ello supondrá es la agregación de nuevas cargas llamadas a lastrar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia”.
Sobre las competencias en Mediación de los Secretarios Judiciales:
Artículo Art. 456.c LOPJ que dice: "Los Secretarios Judiciales tendrán competencia en las siguientes materias... c) Conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que les es propia".
“Los Secretarios de Gobierno reunidos en Burgos durante los días 27 y 28 de mayo de 2010, teniendo en cuenta la atribución al colectivo de Secretarios Judiciales de funciones conciliatorias y mediadoras, conscientes de la próxima aprobación de la Ley estatal de mediación y del actual proceso de potenciación de programas de resolución alternativa de conflictos, destacamos la especial idoneidad de la estructura de las Oficinas Judiciales y servicios comunes procesales, para poner en marcha las unidades de conciliación y mediación intrajudicial”
PROPUESTAS DE LA PLATAFORMA PALA LA COLABORACIÓN CON LA LEGISLACIÓN DE MEDIACIÓN
Artículo 1. Concepto
A los efectos de esta Ley se entiende por mediación aquella negociación estructurada….
A los efectos de esta ley, se entiende por mediación aquel procedimiento voluntario y estructurado….
JUSTIFICACIÓN: Eliminar la posible confusión de términos y conceptos entre mediación y negociación, que son dos procesos de resolución del conflicto diferentes; la mediación no es un sub-tipo de negociación sino que es una herramienta en si misma, distinta e independiente de otras fórmulas.
Artículo 2. Ámbito de aplicación.
La mediación en materia de consumo quedará incluida en la ley en aquellos casos en que hubiera fracasado la realizada en los servicios públicos de gestión de estos conflictos…
JUSTIFICACIÓN: Por la dificultad de separar el conflicto en materia de consumo del conflicto en materia civil propiamente dicha. Y por no entender qué motivo existe para privar a consumidores y usuarios de las ventajas de someter sus conflictos a mediación a falta de acuerdo en Consumo
Artículo 5. Las instituciones de mediación.
3. Las instituciones de mediación y los mediadores individuales podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias.
JUSTIFICACIÓN
Creemos que no se puede excluir a los mediadores individuales de esta posibilidad, así mismo entendemos que la misma debe ser facultativa y no obligatoria.
Se entiende como viable y acertado que se impongan determinadas funciones a las instituciones de mediación públicas pero no así a las privadas, por vulneración de sus derechos de libertad de empresa.
Artículo 6. Registro de mediadores y de instituciones de mediación.
3. El Registro incluirá también la información relativa a los mediadores, incluyendo su formación en mediación, indicando el origen de dicha formación y su número de horas…..
Artículo 13. Concepto de mediador.
A los efectos de esta Ley, se entiende por mediador/a a aquella persona inscrita como tal, en el Registro de Mediadores/as, Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia y/o de las Comunidades Autónomas en los términos que se desarrollen reglamentariamente.
Artículo 14. Condiciones para ejercer de mediador.
Podrán ejercer funciones de mediador las personas naturales que se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, siempre que la legislación no lo impida o que no estén sujetos a incompatibilidad, que posean, como mínimo, el título de grado universitario de carácter oficial, o aquel equivalente obtenido con anterioridad a la existencia del título de grado y en su caso, reconocido por los colegios profesionales correspondientes, o en su caso, extranjero homologado y que cumplan con lo establecido en el art.13
Artículo 15. Calidad y autorregulación de la mediación.
Las Administraciones públicas competentes de cada Comunidad Autonómica y las entidades que representen a los mediadores inscritos, fomentarán y requerirán la adecuada formación continuada de las personas mediadoras, que se establecerán reglamentariamente y elaborarán los correspondientes códigos deontológicos y normas de ejercicio profesional.
Artículo 18. Coste de la mediación.
5. La mediación será gratuita para aquella parte que cumpla los requisitos económicos establecidos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, y demás normas aplicables.
JUSTIFICACIÓN: Entendemos que si parte del objetivo de la ley es aliviar los tribunales de causas si la mediación hay que pagarla y el juicio no, la gente sin recursos no tendrá la posibilidad de acceder a la mediación creándose una desigualdad e impidiendo el cumplimiento del objetivo de aliviar los tribunales.
Artículo 19. Información y sesiones informativas.
Sobre la PSIP
En los supuestos de mediación obligatoria el coste de la sesión informativa se cargará a las costas y gastos judiciales siendo responsable del pago de la misma que fuera condenado al pago de ella o por partes iguales si las mismas no fueran aplicadas a alguna de las partes.
Una vez que las partes acudan a la decisión informativa y no acuerden continuar en mediación, se podrá tener por intentada la mediación y cumplida la obligación legal justificando la asistencia. A este efecto la persona mediadora deberá expedir un justificante que deberá ser agregado en autos a los efectos de las costas.
JUSTIFICACION
Entendemos que esto no se puede exigir a ningún profesional o empresa, proponemos que al menos que exista la esperanza de cobrar la mediación con las costas del juicio.
Artículo 20. Solicitud de inicio.
5. El comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones.
El comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones.
A estos efectos se considerará iniciada la mediación con la presentación de la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación.
La suspensión se prolongará durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final prevista en el artículo 27, o hasta la fecha de finalización del plazo máximo fijado para el procedimiento de mediación.
Si no se firmara el acta inicial en el plazo de quince días naturales a contar desde el día en que se entiende comenzada la mediación, se reanudará el cómputo de los plazos.
Artículo 21. Designación de la persona mediadora.
1.- La persona mediadora será designado por las partes de mutuo acuerdo. A falta de acuerdo entre ellas, se efectuará su designación mediante insaculación entre los mediadores propuestos por las partes y que estén debidamente inscritos en el Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. En caso de renuncia de la persona mediadora o de necesidad de su sustitución, se designará otro nuevo por las partes o por el procedimiento expresado en el párrafo anterior.
JUSTIFICACIÓN
Con este artículo se obliga a las partes a concurrir a una institución de mediación y no a gestionar el conflicto entre ellas, como puede ser elegir ese procedimiento o cualquier otro en base a asumir la responsabilidad de al menos proponer los mediadores.
Con esta nueva redacción se garantiza limpieza, neutralidad e imparcialidad en el proceso de designación del mediador.
Artículo 24. Duración del procedimiento.
La duración máxima del procedimiento será de dos meses…. salvo otra disposición establecida por las Comunidades Autónomas.
Artículo 26. Actas.
3. Con las actas de las sesiones se formará un expediente que deberá conservar y custodiar la persona mediadora o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento de mediación durante un plazo de cinco años desde la fecha del acta final.
JUSTIFICACION
Guardar documentación aumenta el riesgo de que se viole la confidencialidad por filtraciones de seguridad o que eventualmente o un juez pudiera pedirlas. El plazo además es imprescindible.
Artículo 28. El acuerdo de mediación
Sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico
3. La persona mediadora comprobará su adecuación a lo pactado por las partes en el acta final, y su conformidad con lo establecido en la presente ley, procediendo, en su caso, a su firma en presencia de las partes o sus representantes. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar original a cada una de las partes, reservándose otro la persona mediadora para su conservación. Las partes podrán solicitar al mediador, de mutuo acuerdo o a instancia de una parte con consentimiento de las demás, carácter ejecutivo al acuerdo. La persona mediadora deberá informar a las partes de la consecuencia jurídicas de esta decisión y las mismas deberán acreditar por escrito a la persona mediadora que han dispuesto de asesoramiento jurídico o que han renunciado al mismo para tomar esta decisión de conformidad con el ordenamiento jurídico.
JUSTIFICACION
No es posible, cualquiera que sea la disciplina y formación continuada que se requiriera al mediador, que se exija a éste el conocimiento del ordenamiento jurídico español o de cualquier otro Estado aplicable a las partes en conflicto.
JUSTIFICACION
Esta facultad de las partes se añade: a) por concordancia jurídica con el artículo 6 de la directiva 52/2008 CEE; b) por el espíritu de nuestro ordenamiento jurídico (actual redacción del artículo 517 de la LEC) c) por el artículo 32.2 del presente Anteproyecto de Ley.
4. Una vez otorgada fuerza ejecutiva al acuerdo de mediación al apartado anterior, este produde efectos de cosa juzgada para las partes y frente a él sólo cabrá solicitar la anulación o la revisión conforme a lo establecido en la ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.
Disposición transitoria única. Inscripción en el Registro de Mediadores
En tanto y en cuanto no existan leyes autonómicas específicas para ciertos campos de la mediación que regulen la formación necesaria para el ejercicio de dicha profesión en esas comunidades, los mediadores que se inscriban en el registro del Ministerio de Justicia estarán habilitados para ejercer en todo el Estado Español. Para poder inscribirse en el Registro del Ministerio de Justicia se deberá cumplir con los requisitos establecidos en el articulado de esta ley y además deberán contar con la formación de al menos:
-180 horas de formación en resolución y gestión de conflictos por medio de la mediaicón.
JUSTIFICACION
Número de horas mínimo exigido por el Foro Europeo de Mediación.
Disposición final segunda. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 2.º Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos ejecutivos e medición.
NOTA DE PRENSA
El pasado el 8 de abril el Ministerio de Justicia aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles http://www.lamoncloa.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2011/refc20110408.htm
A pesar de los informes emitidos por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía, sobre el Anteproyecto de Ley de Mediación, que coinciden en muchos puntos con las sugerencias por esta Plataforma al Ministerio de Justicia, el Proyecto de Ley remitido a las Cortes Generales preocupa seriamente a los profesionales de la mediación porque sigue adoleciendo de tres errores importantes:
- definición de la mediación: no se habla en ningún momento de la esencia de la mediación es decir: la gestión del conflicto, sino sólo del acuerdo. La mediación sirve para favorecer vías de comunicación y la búsqueda de acuerdos consensuados, no sólo para llegar a acuerdos.
- Formación del mediador: el Ministerio de Justicia no exige ninguna titulación, ni formación específica para ser mediador, esto es claramente insuficiente y va en contra de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuya transposición ha originado la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y mercantiles. Difícilmente los mediadores podrán proporcionar un servicio de calidad, si no se pone énfasis en su adecuada preparación profesional.
- Efecto ejecutivo del acuerdo de mediación: el acuerdo de mediación al que lleguen las partes con la ayuda de un mediador sin formación, producirá efectos de cosa juzgada para las partes. El mediador debe mediar la parte material del conflicto, pero no puede responsabilizarse de la parte jurídica del mismo. La función del mediador, respecto al acuerdo con eficacia jurídica, debe ser el asegurarse de que la parte material de lo acordado en mediación concuerde con la parte jurídica redactada y avalada por los abogados de las partes.
Creemos que este Proyecto de Ley no puede tener como máximo objetivo la pretensión de desatascar los juzgados. La mediación sirve para entender los conflictos de una manera distinta, fomenta cultura de la paz, ayudando a las personas a responsabilizarse de sus actos y devolviendo al ciudadano su poder de decisión. Los tres aspectos subrayados ponen seriamente en peligro los objetivos del Anteproyecto.
Esta postura ha sido manifestada por asociaciones que representan a 1210 profesionales de la mediación, a los que se suman y apoyan, entre otras, las siguientes instituciones: Consejo General de la Abogacía Española, Consejero General de Colegios oficiales de Psicólogos, Consejo General de Educadores Sociales, Consejo General de Trabajo Social, Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en ciencias políticas y sociologías Colegio de Trabajadores Sociales de Madrid, Universidad de La Laguna, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Universidad de Murcia.
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